国际投资仲裁的中国参与
时间:2018-09-14

作为全球最大的发展中国家,中国在国际投资领域正处在转型期。目前,一方面中国既持续吸引大量境外投资,另一方面中国企业也已经开始在海外众多国家或地区大量投资。特别是,近年中国提出“一带一路”倡议,受到全球高度关注。“一带一路”覆盖60多个国家和地区,辐射欧亚非三大洲,许多沿线国家已成为中国对外投资合作的重点区域。作为当前解决投资者与东道国之间投资争端的主要法律途径,国际投资仲裁对于保护投资者利益、维护国际投资秩序意义重大。然而,与中国现今作为国际投资大国地位不相称的是,国际投资仲裁的中国参与远未达到应有的深度。如何提升国际投资仲裁的中国参与,是一个不容忽视的大问题。

 

中国参与国际投资仲裁的必要性

改革开放后,经过整整40年的发展,中国经济已经与全球经济深度融合,并在其中占有相当高的比重。作为上层建筑的国际投资仲裁体系必须反映这一经济基础。换言之,中国经济在全球经济中的权重决定了中国参与国际投资仲裁的深度。

与此同时,资本输入国与资本输出国的双重身份决定了中国参与国际投资仲裁的基本立场。一方面,中国对外资的引进与保护已日趋理性,但外国投资者针对中国提起投资仲裁之诉难以避免。实际上,这正在发生,如近年的“安城案”(Ansung Housing)、“伊佳兰案”(Ekran Berhad)以及不久前的“海乐案”(Hela Schwarze)。商务部面临着日益严重的应诉压力。另一方面,随着“走出去”战略和“一带一路”建设的不断推进,中国已发展成为全球第二大投资国,而海外投资面临诸多不可控的风险因素,如税款征收、市场壁垒、汇率波动、武装冲突等。此种背景下,国际投资仲裁是中国海外投资者捍卫投资权益的重要途径。从这个角度讲,国际投资仲裁给中国带来的是“福音”。因此,对于国际投资仲裁的中国参与,中国须采取理性的立场。既要防止外国企业滥用国际投资仲裁起诉中国政府,又要鼓励中国企业勇于运用国际投资仲裁维护自身在海外的权益。

    实际上,目前是推动中国参与国际投资仲裁的绝佳机遇期。当前,国际投资争端解决体制处于变革中,国际投资仲裁持续面临着所谓的合法性危机,欧盟开始推动国际投资法庭的建设,这无疑将对国际投资仲裁带来冲击。国际投资争端解决体制的变革,呼吁更多发展中国家参与国际投资仲裁的重塑,以增强国际投资仲裁的文化多样性与地域代表性。中国无疑可借此良机为当前国际投资仲裁机制注入新血液。例如,由于仲裁是争端发生后才介入的纠纷解决方式,倘若能为当事人提供一种争端预防服务,使其未雨绸缪,防范争端于未然,那么某种意义上,这种服务的意义将超过争端解决。中国完全可以推动国际投资仲裁与争端预防的有机结合,并借此契机,推动更多中国的企业、机构和个人参与其中。  

 

中国参与国际投资仲裁的现状

事实上,中国深入参与国际投资仲裁不仅必要,而且十分迫切。因为中国参与国际投资仲裁的现状堪忧。这突出表现在以下几个方面。

首先,在国际投资仲裁法律服务市场上,中国律师一直处于边缘位置。虽然近年出现了一系列涉华投资仲裁案件,但这些案件都委托欧美律师代理,中国律师未能获得全权代理本国政府被诉案件的机会。这一方面与中国律师缺乏投资仲裁案件代理经验有关,但另一方面,这在客观上不利于中国律师在国际投资仲裁领域的发展。当然,目前也有极个别中国律师在涉华国际投资仲裁案件中扮演辅助性的角色,但这远远不够。事实上,无论愿不愿意看到,在未来可预见的时期内,外国投资者对中国提起投资仲裁之诉将会成为常态。若此种状况延续下去,在未来涉华投资仲裁案件中,中国律师将继续处于边缘位置。

其次,中国仲裁员在国际投资仲裁案件获得委任担任仲裁员的案件极其少见。ICSID(国际投资争端解决中心)是世界银行集团旗下专门解决国际投资争端的全球性争端解决组织,在国际投资仲裁版图上占据核心位置。根据ICSID发布的年度报告,2016年在ICSID仲裁或调解案件中担任仲裁员或调解员的人士中,英国占21位,澳大利亚占18位,法国占15位,德国、加拿大、美国都占10位以上,中国仅占2位;2017年在ICSID仲裁或调解案件中担任仲裁员或调解员的人士中,美国占18位,英国和法国各占15位,西班牙、加拿大、阿根廷各占10位,中国却无一人。值得注意的是,在ICSID仲裁员名册和调解员名册中,中国占有9个名额,然而,大多数列入名册之中的中国仲裁员从未在ICSID仲裁案件中担任仲裁员。在非ICSID投资仲裁中,情况也是如此。总之,在国际投资仲裁的参与中,中国仲裁员实际上仍处于一种缺位状态。

再次,中国仲裁法、仲裁机构以及仲裁教育等方面与国际投资仲裁实践存在较大脱节。就中国仲裁法而言,由于相当一部分国际投资仲裁案件是以临时仲裁的方式开展的,而中国仲裁法却不认可临时仲裁的有效性,因此,此类国际投资仲裁难以将仲裁地设在中国,这阻碍了中国法院以仲裁裁决司法监督者的身份参与国际投资仲裁,客观上也阻碍了中国律师和仲裁员在“主场”参与国际投资仲裁案件。就中国仲裁机构而言,虽然近年诸如中国国际经济贸易仲裁委员会等仲裁机构制定了国际投资仲裁规则,但到目前为止,国际投资仲裁案件受案量依然为零。也就是说,在国际投资仲裁案件管理经验上,中国仲裁机构仍处于空白状态。就中国仲裁教育而言,虽然个别高校或机构,如清华大学,已经开始提供由国际顶级仲裁专家授课的国际仲裁与争端解决项目,但这不足以改变国际仲裁在中国法学学科教育体系中的弱势地位,无法满足市场对外语精、专业硬的高层次国际仲裁人才的大量需求。

 

 

提升中国参与仲裁深度的路径

提升中国参与国际投资仲裁的深度,需从政府和社会两个层面下力气。

从政府层面看,作为被诉者的中国政府在积极应诉的同时,应逐渐放手将案件交由中国律师代理。虽然中国本土律师在语言、规则以及与仲裁庭及对方律师进行专业沟通等方面不及欧美律师,但近年中国本土律师走向国际的步伐亦有目共睹。如果本国政府不将案件委托中国本土律师,中国本土律师难以从别处获得代理投资仲裁案件的锻炼机会,从而不可能在国际投资仲裁领域积累真正的实战经验。长远看,中国政府还应积极推动中国高校国际仲裁教育,促使国际仲裁成为法学教育中的一门独立课程,加强培养国际仲裁后备人才。同时,还应推动中国仲裁机构与国际顶级仲裁机构接轨,尤其是要推动中国仲裁机构“去行政化”,为中国仲裁机构受理国际投资仲裁案件铺路。当然,最重要的可能是,推动中国仲裁法与国际接轨,将中国城市打造成国际仲裁中心,吸引国际投资仲裁案件在中国开展。

 社会层面看,国际投资仲裁的中国参与涉及主体非常广,包括海外投资者、律师、仲裁员、仲裁机构、高校和金融机构。具体而言,中国海外投资者事前应做好充分的争端风险评估和预防,事后则应积极运用国际投资仲裁维护自身权利;中国律师不能被动地等待机会到来,而要积极融入全球国际投资仲裁服务市场,不断加强学习、拓展业务;中国仲裁员应在外语水平和专业能力两方面下狠功夫,并通过参加高层次的国际仲裁主题会议以及通过在国际仲裁知名刊物上发表文章,来增强行业认可度,进而提升在国际投资仲裁案件中获得委任的概率;中国仲裁机构应向国际顶级仲裁机构看齐,增强服务意识,淡化行政色彩,尤其是要增强案件管理的国际化水平,为受理国际投资仲裁案件做好充分的前期准备;中国高校应充分重视仲裁教育在法学教育体系中的价值,引入一流国际仲裁专家为学生进行全英文授课,为市场输送外语好、懂仲裁的高素质人才;中国金融机构应瞄准近年国际投资仲裁领域兴起的“第三方资助”(Third Party Funding)市场,打破欧美金融机构对这一市场的垄断,引领国际投资仲裁发展的新潮流。

 

作者:傅攀峰   作者单位:中国社会科学院国际法研究所

[来源:中国社会科学报]

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