仲裁调解两重天 道德文章一线连——商事调解与仲裁的协同发展

编者按:

8月22日至8月23日,由中国仲裁法学研究会主办、青岛仲裁委员会承办、文康-君益诚律师联盟协办、北京知仲科技有限公司提供技术支持、北京市华贸硅谷律师事务所支持的中国仲裁法学研究会2020年年会暨第十三届中国仲裁与司法论坛采用线上形式召开。中国仲裁法学研究会理事、康达律师事务所高级顾问、中国工经联调解中心副主任穆子砺以”仲裁调解两重天,道德文章一线连——商事调解与仲裁的协同发展“为题分享了自己的真知灼见。这里发布”仲裁调解两重天,道德文章一线连——商事调解与仲裁的协同发展“全文,以餉广大听众、观众和读者。

仲裁与调解之间关系的话题,经久不衰,常话常新。今年年会的这个题目:“商事调解与仲裁的协同发展”,更有利于打开思路,可以在更广阔的领域深入地探讨。

    仲裁调解两重天,道德文章一线连,意思是说仲裁与调解虽然各有各自的广阔的发展空间,但二者又是密不可分,如影随形,相辅相成,相得益彰。通过一些制度设计和安排,使二者在任何一个环节上都可以协同发展,进行良性互动。在仲裁的程序之中、之外、之前、之后都可以进行调解;调解的结果可以制作成裁决书,如果当事人之间原来的合同中没有仲裁条款,也可以在他们新达成的和解协议中嵌入仲裁条款等。二者之间的协同发展,即体现在机构上,也体现在程序上程序以及具体的方法上。

一、天光云影共徘徊——关于仲裁与调解协同发展的几种情况

(一)节外生枝:一枝一叶总关情

“节”为仲裁,“枝”为调解,在仲裁程序的任何阶段,都可以进行调解工作。二者可谓不离不弃,如影随形。所以不仅限于仲裁程序当中的调解,而是在其前后,其后以及其外的调解,充分体现了调解的灵活性和多样性。

CIETAC仲裁规则,第四十七条:

(一)款:双方当事人有调解愿望的,或一方当事人有调解愿望并经仲裁庭征得另一方当事人同意的,仲裁庭可以在仲裁程序中对案件进行调解。双方当事人也可以自行和解。(仲裁程序之中的调解)

(五)款:当事人经调解达成或自行达成和解协议的,可以撤回仲裁请求或反请求,也可以请求仲裁庭根据当事人和解协议的内容作出裁决书或制作调解书。(仲裁程序之外的调解)

(十)款:当事人在仲裁程序开始之前自行达成或经调解达成和解协议的,可以依据由仲裁委员会仲裁的仲裁协议及其和解协议,请求仲裁委员会组成仲裁庭,按照和解协议的内容作出仲裁裁决。除非当事人另有约定,仲裁委员会主任指定一名独任仲裁员成立仲裁庭,由仲裁庭按照其认为适当的程序进行审理并作出裁决。具体程序和期限,不受本规则其他条款关于程序和期限的限制。(仲裁程序之前的调解)

执行阶段:仲裁程序结束之后的调解

(二)移花接木:体现调解与仲裁相结合

“花”为调解,“木”为仲裁:

1、调解结果作成裁决书;(和解裁决,“和裁”)

2、和解协议中嵌入仲裁条款---特殊仲裁示范条款:

“为体现本和解协议的严肃性,双方同意将本和解协议提交中国国际经济贸易仲裁委员会,请求该会按照现行有效的仲裁规则在北京进行仲裁。双方共同指定中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员名册中的XXX为独任仲裁员,组成独任仲裁庭,采用简易程序,进行书面审理,并请求仲裁庭按照适当快捷的方式进行仲裁,并根据和解协议的内容作出裁决书,仲裁裁决是终局的,对双方均有约束力。”

3、“无中生有”:在当事人之间达成的其他民商事协议中,嵌入仲裁条款。

体现了调解与仲裁的对接,使调解的结果赋予了仲裁的效力。

(三)1+1 < 1:山一程,水一程,春风可度玉门关

CIETAC仲裁规则第47条第10款:

(十)当事人在仲裁程序开始之前自行达成或经调解达成和解协议的,可以依据由仲裁委员会仲裁的仲裁协议及其和解协议,请求仲裁委员会组成仲裁庭,按照和解协议的内容作出仲裁裁决。除非当事人另有约定,仲裁委员会主任指定一名独任仲裁员成立仲裁庭,由仲裁庭按照其认为适当的程序进行审理并作出裁决。具体程序和期限,不受本规则其他条款关于程序和期限的限制。

1、收费上:这类案件的调解收费+仲裁收费 < 普通仲裁收费。

2、时间上:调解程序+仲裁程序 < 普通仲裁程序。

这是仲裁与调解二者相结合或协同发展的一个重要的亮点,也是对当事人剧有吸引力的一个重要特点。需要我们全面掌握并向纠纷当事人进行有效地推广,使广大的纠纷当事人能够充分认识到这种做法好处并能够选择这种方法。

二、运用之妙,存乎一心:关于调解的原则、方法和技巧

调解员在进行具体调解纠纷过程中,要注意掌握和处理好几种关系,如宏观与微观;法律思维与商业思维;客观事实与法律事实;事实判断、法律判断和价值判断。要注意原则性与灵活性的相结合。

关于阴阳原理的在调解工作中的运用。阴阳原理是中国传统文化的一个重要方面,即蕴藏在自然规律当中的、推动自然和社会发展变化的根本因素,用今天的话讲,阴阳是一对矛盾,既对立又统一。这对矛盾是各种事物发展、变化的原动力,也是人类认识事物的基本法则。即是认识论,也是方法论,对调解工作也具有指导意义。

所谓阳,即起主导作用,决定作用的,影响事务发展方向的那个力量或因素;事务发展的主要矛盾,一对矛盾当中的矛盾的主要方面;另一方面就是阴。阴阳同根,阴阳分别,阴阳转换按照这个理论,我们可以把任何事物之间的关系都可划分为阴阳关系,然后继续有效梳理:即在当时哪一方面的工作重要,需要重点做哪一方面工作时,哪一方面即为阳,另一方面则为阴;反之亦然。要根据情况的变化随时调整。

比如仲裁与调解之间,当某一阶段仲裁工作更为重要时,仲裁为阳,调解为阴,此时调解配合仲裁;反之,当调解工作更为重要是,调解为阳,仲裁为阴,仲裁配合调解。在调解员与当事人之间关系当中,当调解员主持调解时,调解员为阳,当事人为阴;当调解员在倾听当事人陈述时,当事人为阳,调解员为阴。在一个具体案子的申请人与被申请人当中,当某一阶段申请人为矛盾的主要方面时,申请人为阳,被申请人为阴,反之亦然。

这就要求调解员在具体的调解工作中,首先要清晰当事人的各方特点和各自的诉求,即阴阳对立,阴是阴,阳是阳;其次,要看到任何一对矛盾,一件纠纷,一定是双方共同作用而产生的,一个巴掌拍不响,孤掌难鸣。这就是阴阳互存,孤阴不生,孤阳不长;第三,阴阳互转。即阴阳在一定条件下是可以转化的。如果任何一方当事人过于强调己方的利益而不顾他方的利益都会导致调解失败而结束调解程序(两利相权取其重。两害相权取其轻),申请人如果过分强调自己的损失要求对方满足所有请求,就会导致被申请人退出调解程序;而如果被申请人如果没有诚意,一味强调违约的理由或资金困难而不肯赔偿,也会导致申请人采取其他措施,从而使调解流产。在不同的案子,在一个案子当中的不同阶段,在同一个阶段,都在随时随地发生变化,可以说瞬息万变,我们必须面对现实,随时调整方式方法。阴阳会转换,乾坤会挪移。这就要求调解员要正确引导当事人向着有利于和解的方向转化

阴阳原理与辩证法思想具有异曲同工之妙,但阴阳原理有着更为高明的地方,其还体现了现象与本质的原理,即体现在事物表面的现象谓之阳,隐藏在现象之中的真实情况,则谓之阴。这就要求我们要学会透过现象看本质,这在处理商事纠纷过程中非常重要。

关于调解的方法的理论有许多,如评估式,促进式,主导式,协助式,疗愈式等。有主张在调解过程中主张以调解员为主的,也有主张以当事人为主的等。其实,任何理论都不是绝对的,必须结合现实情况灵活运用,否则,就是机械主义,教条主义。所以,阴阳理论告诉我们,阴阳是不断变化的,转换的。总之,运用之妙,存乎一心,要面对现实,实事求是,具体问题,具体分析。只要我们掌握和运用好调解的方法和技巧,就会大大提高调解的工作效率。

作为一名称职的商事调解员,特别是在中国,不是简单地懂一些法律知识就可以,也不是会做“和事老”就能行,而是要具备综合素质。诚如沈四宝教授所说:“调解的制高点不是法律,而是文化,是构成一个社会主流文化的价值观、道德观以及追求的社会目标。说到底,社会文化各因素的综合运用,才是构成调解员素质和思维的基础”。为此,我们要在读万卷书,行万里路的基础上,要懂万人心,才排解万人难。

三、双活双赢,和谐共生:秋水共长天一色

2020年是非同寻常的一年。自年初以来,随着新冠肺炎疫情的漫延,我国经济、文化和社会等方面都受到不同程度的冲击。上半年特别是第一季度,我国经济出现了近几十年罕见的负增长(负6.8%),我国企业承受着巨大生存与发展的压力。面对新冠肺炎疫情带来的严峻考验和复杂多变的国内外环境,由于中国政府全面落实助企纾困和激发市场活力规模性政策,更大力度推进改革开放,稳住经济基本盘,保住基本民生。由于从中央到地方出台了一系列有力举措,今年第二季度即实现了经济增长的由负转正(正3.2%)。社会各界和各行业在做好疫情防控的同时积极复工复产复商复市,经济运行正稳步复苏,中国经济显示出巨大的韧性和潜力。

疫情下经济纠纷或民商事显得纠纷更加复杂,涉及到民商事各种法律问题。面对突如其来的疫情,纠纷当事人比平时更容易失去理性,不能客观地看待问题,往往“有病乱投医”。此时,我认为,如果一昧地选择诉讼,打官司,有些矛盾纠纷不仅不会化解,反而会激化矛盾。

在当前情况下,我们在进行调解工作的过程中,还要特别注意不能机械地强调“双赢”、“共赢”等概念。“互利共赢”,是常说的一个词,特别是在经济领域。我个人认为,此一词在法律领域里使用并不是很适合,至少不全面、不准确。企业之间发生纠纷,许多是因为企业之间在经济活动中不成功而导致(当然,也有不是因为企业项目失败而产生纠纷,如果项目成功,只是分配上出现纠纷,此时处理好纠纷,可以称之为双赢)。经济上已经失败的情况下,双方都有损失,在经济上已经没有“双赢”,在纠纷处理过程中,更不可能“双赢”。

申请人得不到赔偿,则即将倒闭;被申请人如果赔光,也会倾家荡产。为此,应该是先保证“双活”。因此,调解员要有一个正确的认识,同时,也要正确引导当事人。有的当事人认为自己在经济活动中亏损了,期望在纠纷解决过程中“找回来”,甚至为了一只鸡的损失,要对方赔一头牛的价钱。这些都是不切实际的想法,要让当事人面对现实,设身处地考虑问题。面对在疫情影响下,企业纠纷增多且空前复杂;最高法院明确指出,一定要保证企业先活下来,再图以后的发展。要把非诉讼解决纠纷的方法挺在前面,倡导调解优先。

从纠纷解决机构的层面来说,调解、仲裁、法院之间,也是和谐共生的关系。他们之间各司其职,互相配合,宽猛相济,相得益彰。诉讼:讨说法,判断是非,但不一定解决了矛盾;有的反而会激化矛盾;仲裁:提高司法效率,既判断了是非,又能够快速解决问题;调解:重点是解决了矛盾,不伤和气,“双活双赢”,判断是非不是最重要,妥善解决问题才是最终的目标。三者之间不存在竞争问题,法院支持仲裁、调解,委托调解制度,诉调对接,仲调对接,调调联合。为此,我们要帮助当事人对症下药,量体裁衣,找准定位,做到位。三者之间也不是三足鼎立的状态,而是大海与小溪关系。法院每年处理民商事纠纷高达数千万件,而仲裁和调解处理的民商事纠纷只有数十万件,后者仅仅是前者的2%左右。无论是从业务空间角度,还是从市场份额角度讲,仲裁与调解加一起都不到诉讼的零头。

近年来,党和政府非常重视多元化纠纷解决机制建设,多次指出:“要充分发挥律师、公证、调解、仲裁的积极作用”,“创建有效预防和化解社会矛盾体制,天时地利人和,中央对仲裁、调解的支持,国外的形势。可以说天时地利人和都具备,关键就是企业的认识与选择。调解员,最能发挥人的主观能动性,更为体现当事人的意思自治,自愿原则,程序更加灵活,更为注重效率,更为注重未来的合作等。

中国调解的历史非常悠久,具有几千年的历史,相比之下,中国的商事调解只有几十年的历史,仍算是青年,甚至是少年。商事调解面临的问题多、挑战多,但同时,机会多,探索的空间大,不愁没有用武之地。随着中国经济和对外交往的不断发展,政府支持的力度不断加大,法律制度的不断完善,商事调解在中国必将会有广阔的发展前景,中国商事调解必将迎来一个大发展时期。

 

【来源:中国仲裁法学研究会】

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